数罪并罚

篇一:[数罪并罚]数罪并罚制度

司法考试刑法基础精讲：数罪并罚制度
【相关法条】
第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十一条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
【知识要点】
（一）数罪并罚的原则
我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。
刑法修正案八对刑法第69条做了修改，原有条文是：“第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。第二款 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”
1．对判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则。
2．对于判处有期徒刑、拘役和管制的，采取限制加重原则。拘役可以超过6个月达到1年，管制可以超过2年达到3年。有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年（这是刑法修正案八的变化）。
注意：在计算有期徒刑数罪并罚的刑期的时候，要注意新的规定：有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。重点把握总和刑期超过三十五年的情形，数罪并罚的最高上限提高到了二十五年。
3．数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。即对判处附加刑的，采取附加刑与主刑并科的原则。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行（这是刑法修正案八的变化）。
（二）适用数罪并罚的不同情况
1．判决宣告以前一人犯数罪的并罚，适用第69条的规定。
对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处；但在以一罪论处不符合罪刑相适应原则，或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行并罚。
2．刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚，适用第70条的规定，该方法称为“先并后减”。
特点：
（1）一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前。
（2）原判决只对其中的部分犯罪作出判决，对另一部分犯罪没有判决。
（3）不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同的犯罪，均应并罚。
（4）将新发现的漏罪定罪量刑，按刑法第69条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚。
（5）已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。
3．刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚，适用第71条的规定，该方法称为“先减后并”。
特点：（1）犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪。
（2）不管新罪与原判决的罪是否性质相同的罪。
（3）将新罪定罪量刑。
（4）将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的原则进行并罚。
（5）已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。这种方法称为“先减后并”。
注意：如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并发现其在原判决宣告以前的漏罪，则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。
注意：2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。法律教育 网 
【经典考题】下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的？
A．甲犯AB罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪；被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期
B．乙犯AB罪，分别被判处有期徒刑14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年
C．丙犯AB罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚
D．丁在判决宣告以前犯有ABCD四罪，但法院只判决A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的"数刑中的最高刑期"应是18年，而不是12年
解析：本题主要考核数罪并罚制度。
1．甲在执行刑罚过程中犯新罪，适用"先减后并"的原则：原判刑罚18年，减去已经执行的8年，还剩10年；用10年与新罪的刑罚5年有期徒刑进行并罚，即10年以上15年以下，最终决定的刑罚就是犯罪分子甲还要执行的刑期。A选项说法错误。
2．在执行过程中发现乙漏罪的，适用"先并后减"的原则：原判刑罚20年，漏罪判处5年，两者进行并罚，本案并罚结果仍然是20年（最高刑是20年，有期徒刑并罚时又不能突破20年）。所以，在漏罪的情形，如果判处有期徒刑，数罪并罚的结果不可能突破20年。B选项说法错误。
3．丙在执行刑罚过程中犯新罪，适用"先减后并"的原则：原判刑罚20年，减去已经执行的2年，还剩18年；用18年与新犯之罪判处的刑罚5年进行并罚，即在18年以上20年以下判处刑罚。假如判处20年，加上已经执行的2年，理论上一共要执行22年，所以犯新罪的情形，实际执行的刑罚完全可能突破上限。新犯之罪判处的刑罚当然在并罚中得到了体现。C选项说法错误。
4．在执行过程中发现漏罪，以前后两个判决的结果进行并罚，而不是以每个犯罪判处的刑罚为标准进行并罚。丁前一个判决的结果是有期徒刑18年，后罪分别判处5年、7年，并罚原则就是在18年以上20年以下判处刑罚。如果全部以各个犯罪判处的刑罚为标准进行并罚，会得出不合理的结论：AB两罪都判了18年，ABCD四个罪如果以12年以上20年以下并罚，意味着理论上可以判处12年以上18年以下，会导致罪行不相适应。D选项说法正确。
注意：尽管刑法修正案八修改了有期徒刑数罪并罚的上限限制，但由于本案总和刑期没有超过三十五年的，所以不影响本题答案的正确性。
本题正确答案为D。
【活学活用】关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的？
A．甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照“先并后减”的原则实行数罪并罚
B．乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照“先减后并”的原则实行数罪并罚
C．丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行“先并后减”；再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行“先减后并”
D．“先减后并”在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比“先并后减”轻
本题正确答案为D

篇二:[数罪并罚]数罪并罚可以适用缓刑

 
《刑法》第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”但对数罪并罚能否适用缓刑，刑法没有明确规定。查找资料，发现1951年9月12日，当时的司法部在《对上海市人民法院关于财产刑罚使用问题的检查报告的批复》中曾规定:“数罪并罚案件，可知其行为是不好的，一般不需宣告缓刑。”1996年6月26日，最高人民法院《对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》明确，对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子犯有数罪的不适用缓刑。对数罪并罚的犯罪分子能否适用缓刑，刑法理论界和司法实践中存在两种观点。反对者认为数罪并罚适用缓刑不符合刑罚的立法意图，违背了罚当其罪的原则，且为有关司法解释所否定。赞成者认为坚持以缓刑适用的法定条件作为判断数罪并罚时能否适用缓刑的唯一标准。为实现缓刑价值和刑罚目的，可以适用缓刑。数罪并罚下刑期条件的确定应当以执行刑为准。因此，对该问题进行研究和探讨，在理论和实践方面都具有重要意义。
一、缓刑适用的法定条件
根据刑法的规定，缓刑的适用应当具备刑种条件、实质条件和排除条件:
(一)犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑的刑罚是缓刑适用的刑种条件。各国对于被判何种刑罚的人可以适用缓刑的规定不同，但我国刑法仅将缓刑适用限定在短期的自由刑，即拘役和有期徒刑，并且限定了短期自由刑的刑期限度为三年以下。其理由为，罪责刑相适应原则是刑法的基本原则，刑罚裁量应当与行为人的罪行轻重和刑事责任相当。因为缓刑对犯罪分子不予关押，是附条件的不执行原判刑罚，所以决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。
(二)对犯罪分子适用缓刑不致再危害社会是缓刑适用的实质条件。根据对犯罪分子被判处的刑种和刑期，仍不能完全判定其社会危害性的大小，还应考虑其犯罪情节和悔罪表现。刑法没有规定具体考虑的因素，司法实践中一般考虑的犯罪情节有犯罪动机、是否过失、有无防卫过当和避险过当、是否犯罪预备、中止或未遂，考虑的悔罪表现有是否自首、立功或主动退赃赔偿。此外还应考虑行为人的个人情状，包括一贯品行、个人经历、学历教育、职业技能、犯罪历史、生活环境、再犯可能性的身体和精神状况等因素。
(三)犯罪分子不得为累犯是缓刑适用的排除条件。刑法第七十四条规定:“对于累犯，不适用缓刑。”这是因为累犯屡教不改，主观恶性深，适用缓刑很可能再次犯罪或难以防止其不犯新罪。
   对于缓刑的适用，只要符合上述三个条件即可。法无禁止即可为，因此，对数罪并罚能否适用缓刑，也应当以缓刑的刑种条件、实质条件和排除条件为标准来判断，除此以外没有其他特殊的判断标准。由此可见，仅凭一个人犯有数罪，就认定其社会危害性和人身危险性较大，不能轻信其不致再危害社会，不免过于武断。对于被数罪并罚之后仍符合缓刑适用条件的犯罪分子，还是可以适用缓刑。
二、数罪并罚可以适用缓刑的理由
(一)数罪并罚后决定执行的刑罚准确的反映了犯罪分子的社会危害性。因为根据罪刑相适应的原则，执行刑期能够准确地反映犯罪分子犯罪行为的社会危害性和犯罪情节。通常情况下，一人犯数罪，确实表现出了较严重的社会危害性和人身危险性，因为每一次犯罪都会对社会秩序造成严重的破坏，也都显示出犯罪人比他人的更不可信赖性。司法实践中，数罪并罚的案件犯罪情节一般比较严重，主观恶性较深，但不能因此就认为所有被数罪并罚的人都不适用缓刑，否则就会犯以偏概全的错误，因为在司法实践中不能排除少数被数罪并罚的犯罪分子被判处的刑罚没有超过3年有期徒刑，并且犯罪分子的主观恶性和人身危害性也较小，符合适用缓刑的三个条件。
(二)从缓刑的价值看，数罪并罚的缓刑适用具有一定的理论基础。缓刑集刑罚社会化、个别化、人道化于一身，符合刑罚发展的基本趋势和人类文明进步的潮流。缓刑有助于避免短期自由刑的弊端，防止犯罪人之间互相交流犯罪经验和交叉感染，避免犯罪人因与社会隔绝发生心理变化使得出狱后再犯可能性增加，最优化地发挥刑罚的功能，符合刑罚经济化思想。对数罪并罚后符合缓刑条件的犯罪人适用缓刑，能最大程度地实现缓刑的价值。
(三)从实现刑罚目的看，对数罪并罚后符合缓刑条件的适用缓刑，能让犯罪人体会到社会的宽容和刑罚的谦抑性，但又保留着实际执行刑罚的可能性和刑罚的压力，从而促使其改过自新，更好地实现刑罚的特殊预防目的。
(四)从司法实践看，1998年9月17日，最高人民检察院法律政策研究室《关于对数罪并罚决定执行刑期三年以下有期徒刑犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》规定，对于判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。
三、缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪与原判决之罪并罚后不能适用缓刑
在司法实践中，在对数罪并罚能否适用缓刑的问题，还会遇到缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪与原判决之罪并罚后能不能适用缓刑的问题。其实这也是数罪并罚不能适用缓刑的一个例外规定。因为刑法第七十七条第一款明确规定了对犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪的犯罪分子是应当撤销缓刑，在数罪并罚后一律实际执行刑罚。因为该条第二款规定，对违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。这就清楚地表明，对性质更为严重的在考验期内犯新罪或者发现漏罪的情形，更应当撤销缓刑，在数罪并罚后实际执行刑罚。在缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪，一方面说明犯罪分子没有认罪服法，其悔改表现存在问题，另一方面也说明其人身危险性较大，不符合适用缓刑的条件。所以，此种情形下，不能撤销缓刑后再适用缓刑。
(转)
    
 

篇三:[数罪并罚]关于多次行政违法行为并罚问题的探讨

　　民航局方在对违章行为调查中，经常会发现违章行为人往往不止有一次违章行为。比如在非法通用航空飞行的调查中，被调查人无证飞行可能已经延续了一段时间，涉及飞行数十次以上。这类行为实际上构成了反复多次违章。对于这类行为的处理，同一次违章的处理应有怎样的区别和联系？行政处罚法律对这个问题没有专门规定。但笔者认为多次违章行为的处罚是一个非常重要的概念，应当尽早予以明确，以确保行政处罚的公正、公平。
　　一、FAA的天价罚单
　　我们经常读到美国联邦航空局（Federal Aviation Administration，简称“FAA”）对航空公司处以巨额罚款的报道。比如2008年3月一则FAA对美国西南航空公司（Southwest Airlines）提出处罚1020万美元的新闻：
　　新华网华盛顿3月7日电 据当地媒体报道，美国联邦航空局打算征收美国西南航空公司一笔创纪录罚款，总额达1020万美元。
　　联邦航空局副局长尼古拉斯·萨巴蒂尼6日说：“联邦航空局对西南航空公司采取行动，因为该公司未能遵守旨在保护乘客和机组人员安全的规章制度。”
　　联邦航空局说，2006年7月至2007年3月，西南航空公司的46架波音737客机共执行6万个航班任务，但那期间未按联邦航空局要求检修飞机。
　　西南航空公司去年3月发现客机错过检修截止日期后，让这些客机继续飞行8天，执行超过1400个航班任务。联邦航空局说，正是这种违规行为使西南航空公司面临重罚。
　　联邦航空局说，这些客机最终交付检修后，检修人员在其中6架客机机身上发现裂痕。
　　对一家航空公司一次处罚千万美元以上，简直难以想象！我们不禁要问：这个处罚金额是怎么出来的呢？FAA究竟要多大的处罚权限？它是不是有无限的开火权？
　　实际上，同我们一样，FAA对违章行为的处罚金额是有限制的。FAA规章明确规定：关于一次违法行为的处罚，对一般企业的处罚不超过25000美元，对个人及中小企业的处罚区间不超过11000美元。这个限额同千万美元的罚单简直相差十万八千里。那么千万罚单是怎么来的？那是因为FAA有关于多次违章行为并罚的制度。对于连续一段时间的违章行为，FAA对一次违章的定义是以一天或一个航班为单位。在前面的案例中，美国西南航空未按期检修的飞机执行了60000多个航班，那么它构成了60000多次的违章。即使一次违章只处罚200美元，经过累加，合并处罚就有了千万美元，造成了非常恐怖的罚单。
　　二、刑法关于数罪并罚的规定
　　我国刑法形成了比较成熟的数罪并罚制度。我国刑法规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
　　我国刑法数罪的概念与FAA多次违法行为的概念有所不同。数罪是指不同类型的犯罪，比如同时犯盗窃、抢劫、杀人罪等。FAA多次违法行为并罚制度中的行为主要是同类行为。刑法上对构成同一罪名的多次犯罪，并不适用数罪并罚原则，而是作为一种加重处罚的情节予以考虑。比如盗窃，计算多次盗窃的总金额来确定刑期；抢劫罪则综合综合多次抢劫中的各种因素如财物价值，造成的人员伤亡来定刑。当然，这是我国刑法关于数罪并罚的处理原则，其他国家刑法关于数罪并罚有不同的规定。比如美国、西班牙等国，对构成同一罪名的多次犯罪，它们也按照数罪并罚的原则来处理。这是2008年一则有关西班牙司法案件的报道：
　　巴塞罗那一个被判百年徒刑的强奸犯，在服役16年后于昨天在巴塞罗那被释放出狱。这个背负40项强奸和性侵犯罪名的Rodríguez Salvador在西班牙可谓家喻户晓，被指控于1990-1991间强奸妇女数十起，但事后的法院裁定为确切成立的为15项强奸罪，当时被判311年徒刑，但西班牙的刑事法律也规定，所有的刑事徒刑的在狱时间将不超过18和20年。
　　三、建立行政处罚多次违章并罚制度的建议
　　（一）多次违章行为的三种情况
　　1.同一个违法行为同时违反了多部法律规定。比如一名旅客在飞机上殴打乘务员的行为同时违反了CCAC-91部以及《民用航空安全保卫条例》的规定，但违规行为只有一个。这是一个法律竞合的问题，这种情况不涉及到合并处罚。
　　2.不同类型的违法行为造成多次违章。比如局方在调查中既发现某航空公司安排飞行人员超时飞行，又发现其没有按期对部分飞机进行定期检查。这种情况类似于我国刑法上的数罪概念。对不同类型的多次违法行为合并调查、处罚可以节省行政资源，但如果按照处罚叠加的原则，并罚对最后的处理结果影响并不大。
　　3.同一类型的行为造成多次违章，如同美国西南航空的案例反映的情况。对于这种情况，如果只是把多次违章作为该违章行为的情节予以考虑，不做叠加处罚，结果就会与叠加并罚大相径庭。如CAAC-121第765条（a）款规定，对未经规定的批准程序实施维修处局方可以责令其停止违法行为，并处以警告或者人民币1万元以上3万元以下罚款。只要是航空公司存在一次对一架飞机未按批准程序实施维修，可处罚款1万元以上3万元以下。如果某航空公司可能对数架、甚至数十架飞机未按照规定的批准程序实施维修，如果不实行并罚，只是把多次违章行为作为一种加重情节，仍然只能在1万元以上3万元以下实施处罚。但如果对每一次违章行为单独处罚，或者对多次违章行为实施叠加的合并处罚，处罚总金额就会远远超过3万元，达到几十万甚至上百万元。
　　（二）建立多次违章并罚制度的建议
　　对于上述3种形式的多次违章行为，第一种情况不应当实施并罚，而是选择合适的法律条款。第二种情况下，是否并罚并不影响处理结果。笔者建议建立多次违章并罚制度主要考虑的是第三种情况，即同一类违法行为多次违章的合并处罚。
　　笔者认为，为了体现行政处罚的公正、公平，处罚与违规事实相一致的原则，对于同一违规行为反复造成的多次违章行为，应当实施叠加合并处罚。 如果不实施叠加合并处罚往往造成处罚的不一致、不公平。比如说，某航空公司发生了2起超时飞行行为。可能存在以下3种情况：
　　1.2起超时飞行行为都发生在局方处罚之前，局方已在调查中发现，并在处罚中予以考虑。根据121部，局方可以实施1万元以上3万元以上罚款。如果不实施叠加处罚，只是把2次违章作为一个情节予以考虑，这个情节不算严重。如果1次违章考虑处罚2万元，在这种情况下2次违章也有可能是2万元，或更多一点25000元。如果实施叠加的并罚，则应罚款4万元。
　　2. 2起超时飞行行为都发生在局方处罚之前，局方在调查中只发现了一起，处罚时只考虑了一起，在处罚后又发现了另一次违规行为，对这起违规行为再作一次处罚。这样就有了两起行政处罚。每一起处罚2万元，处罚的总金额是4万元。
　　3.2起超时飞行一起发生在处罚前，一起发生在处罚后。局方将对这两起违章行为实施2次处罚，罚款总金额为4万元。
　　假设上述3种情况下，2次超时飞行的各种情节都是一致的。通过以上分析看出，如果对同一违法行为造成的多次违章行为不实施并罚，就会造成同样情况的不同处理。2次超时行为只是一种最简单的情形，当多次违章行为涉及数十次甚至成百上千次的违章时，是否实施合并处罚，对同样情况的处理可能会相差十万八千里。比如FAA对美国西南航空公司1020万美元的罚单，根据我国规章，就只能在1万元以上3万元以下罚款，最多的处罚不过是区区3万元！
　　经常听说局方监察员反映规章设定的处罚太低，不能够有效遏制违章行为。如果实施累加并罚制度，1万元以上3万元以下的处罚已经不低了。要知道FAA对一次违章的处罚也不得超过25000美元。但它能根据并罚制度提出千万的罚单。目前多次违章的并罚问题在我国行政处罚中基本上还没有提到，现在到了应当考虑的时候了。
0荐闻榜
（民航资源网观点，供稿：中国民用航空湖南安全监督管理局，
民航新闻实时监测系统
）

数罪并罚

https://m.shanpow.com/dl/467664/